【成人自考】【行政法学】【00261】高频考点(66)

(1).一事不再罚原则

一事不再罚原则，是指对相对人的某一违法行为，不得给予两次以上同类(如罚款)处罚。（P175）

(2).行政强制

行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。（P188）

(3).简述行政处罚的特征。

行政处罚的特征有：（1）行政处罚的主体是行政机关或法律、法规授权的其他行政主体。（2）行政处罚的对象是作为相对人的公民、法人或其他组织。（3）行政处罚的前提是相对人实施了违反行政法律规范的行为。（4）行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的具有制裁性的具体行政行为。

(4).简述行政处罚的管辖规则。

（1）行政处罚案件由违法行为发生地的行政主体管辖。但如果由违法行为人住所地 行政主体管辖更为方便的，经与行为发生地行政主体协商也可由违法行为人住所地行政主体管辖。（2）两个以上行政主体对同一违法行为都有处罚管辖权的，或者违法行为地点难以 查明的，由最先查处的行政主体管辖。（3）行政主体如认为自己所查处的违法行为已构成犯罪的，应将案件移送司法机关。司法机关依法认定确属犯罪，则依法追究刑事责任；若该行为尚未构成犯罪，则应将案件退回行政主体，由行政主体依法处理。（4）两个以上的行政主体对行政处罚权发生争执的，应协商解决，协商不成，报请其共同的上级行政机关指定管辖。（5）行政处罚的级别管辖由具体法律、法规规定。但上一级行政机关有权管辖下一 级行政主体管辖的行政处罚案件；下级行政主体对所管辖的处罚案件，如认为确有必要，可以报请上一级行政机关管辖。（6）行政主体实施行政处罚，如果违法行为人、证人、关系人不在其管辖的行政区域，可委托这些人员所在的行政区域的行政机关讯问或调查取证，受委托的行政机关有义务协助。（P179）

(5).简述行政处罚适用的条件。

（1）行政处罚适用的前提条件，是公民、法人或其他组织的行政违法行为客观存在。（2）行政处罚适用的主体备件，即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的适格主体实施。（3）行政处罚适用的对象条件，必须是违反行政管理秩序的行政违法者，且具有一定的责任能力。（4）行政处罚适用的时效条件，是对行为人实施行政处罚，还需其违法行为未超过追究时效，超过法定的追究违法者责任的有效期限，则不得对违法者适用行政处罚。（P180）

(6).简述行政处罚简易程序的适用条件。

适用简易程序的条件是：（1）违法事实确凿；（2）有法定依据；（3）较小数额罚款或者警告的行政处罚。所谓较小数额的罚款，是指对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以l000元以下罚款。（P183）

(7).简述行政强制与行政诉讼强制措施的区别。

（1）适用的主体不同。行政强制只能由行政机关及其人员或法律、法规授权的组织，在行政管理过程中依法适用。行政诉讼中的强制措施，只能由人民法院在行政诉讼活动中，对有妨害诉讼行为的人适用，其他机关或组织无权适用。（2）适用的目的不同。行政强制的适用，是为了预防或制止相对方违法侵害或迫使义务人履行法定义务或达到与履行义务的相同状态。行政诉讼强制措施的适用，是为了排除影响行政诉讼活动的障碍，以保证诉讼活动的顺利进行。（3）所依据的法律规范不同。行政强制所依据的是行政法律、法规。行政诉讼强制措施所依据的是行政诉讼法律规范。（4）适用的法律后果不同。行政强制大都具有可诉性，一旦违法或适用不当.相对方提起诉讼，行政机关就要承担败诉或侵权赔偿责任。而对行政诉讼强制措施不能提起行政诉讼。（P192）

(8).试述责令改正或限期改正与行政处罚的区别和联系。

责令改正或限期改正与行政处罚的区别主要表现在以下几个方面：（1）性质不同。责令改正或限期改正违法行为，是行政机关实施处罚过程中对违法行为人发出的一种作为性的行政命令；而行政处罚则是行政主体对行政相对人违反行政管理秩序的行为，依法所给予的一种法律制裁。（2）内容不同。行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的一种限制或剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成撮害的惩戒；而责令改正或限期改正违法行为，只是要求违法行为人履行一定的义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。（3）形式不同。行政处罚有警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或吊销许可证执照和行政拘留等。而责令改正或限期改正违法行为表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除、限期治理等多种形式。 （4）直接的目的不同。行政处罚的目的是告诫违法行为人不得再违法；而责令改正或限期改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。 责令改正或限期改正与行政处罚的联系表现在以下几个方面： （1）起因相同。二者均是由于行政相对人的违法行为引起的。（2）终极目的一致。二者的根本目的均是维护行政管理秩序，保护公民和组织的合法权益，维护公共利益。（3）同步进行或前后相连。在实施行政处罚时，往往同时责令违法行为人改正或限期改正违法行为。（P171）

(9).行政合同

行政合同（又称行政契约），是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。（P196）

(10).简述我国目前几种常见的行政合同。

我国目前最为常见的几种行政合同：（1）政府采购合同（《政府采购法》）（2）科研合同（3）国家订购合同如，粮棉定购合同。（4）公用征收合同广泛运用于交通运输、城市建设、土地管理等领域。（5）公益事业建设投资合同（6）土地等国有资源的使用和开发利用合同BOT政府特许经营合同：建设—经营—移交（7）企业承包管理合同其他：行政委托合同、计划生育合同、交通安全保障合同、资源环境保护合同、人事聘用合同等。（P198-199）

(11).简述我国行政合同纠纷的解决途径。

根据我国目前解决行政争议的体制，行政合同纠纷有两种救济途径：一是根据《行政复议法》的规定提起行政复议；二是根据《行政诉讼法》的规定提起行政诉讼。无论是行政机关还是人民法院在审理行政合同纠纷时，都应根据行政合同的特点注意以下几点问题：（1）行政合同的纠纷属于行政纠纷，由于我国有关行政合同的立法几乎是空白，因此在审查行政合同时，如果单行的法律、法规有明确的规定，则按照法律、法规的规定；如果没有法律、法规的规定，则可以适用行政法的原理和基本原则。（2）行政合同纠纷可以适用调解。这是因为，行政合同是基于当事人真实意思表示一致而成立的，这种合意成立对行政合同纠纷进行调解的法律基础。（3）行政合同纠纷承担的责任形式是赔偿责任。因此，在处理行政合同纠纷时，可以适用民事法律的有关规定。（P204）

(12).试述行政指导在我国行政管理中的作用。

（1）对强制性法律手段的补充作用。我国由于现阶段经济生活的迅速发展，难免会出现立法跟不上、存在“法律空白”的现象。为补充法律手段之不足，行政机关有必要及时灵活的采取行政指导措施调整有关事项。就是在某些已有具体法律规定的场合，如采用法律强制手段尚不必要或可能效果较差，可以采取行政指导措施来替代法律手段进行调整，以更为有效的实现行政目标。（2）对经济发展的引导和促进作用。由于行政机关在掌握知识、信息、政策等方面的优越性，其实施行政指导能有效的引导行政相对人进行有关行为的正确选择，从而有利于促进社会经济与科技的健康发展。特别在目前我国向市场经济体制的转轨过程中，行政指导更具有一种导向和促进作用，能够合理引导、影响行政相对人的行为选择，保障社会主义市场经济顺利进行。（3）对社会生活的协调和疏导作用。社会生活的多元主体之间的利益矛盾和冲突是难免的，为避免这种利益矛盾和冲突对正常社会经济秩序的干扰和破坏，需要通过各种途径和手段对之进行协调，而行政指导正是一种灵活有效的协调手段。由于行政指导的非强制性和自主抉择性，使其在缓解和平衡各种利益主体间的矛盾与冲突中具有特别有效的作用。尤其是对于社会经济组织之间的冲突，更需要通过行政指导进行协调和斡旋。此外，对于某些一时发生隔阂、阻碍的社会关系，也需要采取行政指导及时地予以疏通和调停。（4）对损害社会利益行为的预防和抑制作用。在现实生活中，某些社会组织和个人往往存在一种为增加自身利益而不惜损害社会利益的倾向。对此需要通过某种外在影响力加以适当抑制。在损害社会利益的行为尚处于萌芽状态时，最宜采取行政指导这种非强制性的积极行政方式进行调整。实践证明，行政指导对于可能发生的妨害社会经济秩序和社会公益的行为，可以起到防患以为然的作用；对于刚萌芽的妨害行为，则可以起到防微杜渐的抑制作用。（P207）

(13).试述行政合同双方的权利和义务。

行政机关在行政合同中的权利有：（1）选择合同相对方的权利；（2）对合同履行的监督权和指挥权；（3）单方面变更或解除合同的权利；（4）对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权。行政机关在行政合同中的义务有：（1）依法履行合同的义务；（2）保证兑现其应给予合同相对方的优惠或照顾的义务；（3）给予相对方物质损害赔偿或补偿的义务；（4）按照合同规定给付价金的义务。相对方在行政合同中的权利有：（1）取得报酬权；（2）损害赔偿请求权；（3）损失补偿请求权；（4）不可预见的困难情况的补偿权。相对方在行政合同中的义务有：（1）按照合同规定的要求和期限认真履行合同的义务；（2）接受行政机关管理、监督和指挥的义务。（P201-202）

(14).行政不当

行政法上的行政不当也称行政失当，或称不当行政，主要指行政主体所作出的虽然合法但不合理、不适当的行为。（P235）

(15).正当防卫

正当防卫，是为了保护公共利益、本人或者他人的人身及其他权利免受正在进行的侵害，而对侵害人实施侵害，以迫使其放弃侵害行为的行为。（P244）

(16).行政处分

行政处分是公务员承担违法行政责任的主要形式，是国家行政机关依照行政隶属关系对违法失职的公务员给予的惩戒措施。（P248）

(17).简述行政违法的特征

（1）行政违法的主体是行政法律关系主体；（2）行政违法是违反行政法律规范，侵害法律规范保护的行政关系的行为；（3）行政违法是一种尚未构成犯罪的行为；（4）行政违法的法律后果是承担行政责任。（P231-232）

(18).简述行政责任的构成要件。

（1）行政责任的一般构成要件：①在违反行政法律义务的行为，这是行政责任产生的前提；②存在承担责任的法律依据；③主观过错的要件性问题。行政领域的违法行为，只要认定下来，就不再过问行为人的主观因素，即可视为主观有过错，这是行政法的一个特点。（2）行政主体及公务员行政责任的构成要件：①违法行政或者不当行政，是行政责任产生的前提条件；②行政责任主体是行政主体及其公务员；③只有发生在行政公务行为中的行为才能引起行政责任；④行政责任的追究须为行政法律规范所确认；⑤行政责任的成立，并不以损害的存在和主观上的故意或者过失为普遍要件。（3）相对人的行政责任的构成要件。无论是公民、法人，还是国家机关，作为行政相对人，只要不依法行使权利或者不依法履行义务，违反行政法律规范，即构成行政违法。（P240-242）

(19).试述行政责任的免除。

在特定情况下，虽然行为人的行为符合行政违法的构成要件，并且在事实上对一定的社会关系造成侵害，但是，因该行为的实施是为了保护更大的合法权益，因而排除其违法性，免除对行政责任的追究。排除行政违法性的行为主要有以下几种：（1）正当防卫正当防卫，是为了保护公共利益、本人或者他人的人身及其他权利免受正在进行的侵害，而对侵害人实施侵害，以迫使其放弃侵害行为的行为。这种行为在客观上是针对现实的侵害行为进行有效的制止，其结果一般是使侵害人的人身权、财产权受到损害；在行为人的主观上，则是为了保护侵害行为所指向的客体不受侵害。正因为正当防卫是以侵害的方法制止不法侵害的行为，所以其实施必须是针对违法侵害行为，并且是针对正在进行的侵害行为，必须是针对违法行为的实施人作出的未超过必要限度的侵害行为。如果超出了必要限度，就是防卫过度；有失公正，因此，防卫人的行为同样构成行政违法，防卫人应承担行政责任。（2）紧急避险紧急避险，是行为人为保护公共利益、本人或者他人的人身及财产等权利免受正在发生的危险，不得已而采取的侵害法律保护的其他公共利益或者他人权益的行为。客观上，行为人损害了一定的合法权益，但保护了更大的合法权益；在主观上，行为人是在衡量权益轻重后，不得已而作出的选择。因此，紧急避险的成立必须具备以下要件：①为了使合法权益免受正在发生的危险；②情况紧急，没有其他途径可供选择；③损害的合法权益不得超过保护的合法权益(此例原则)。（3）利害关系人同意的行为在一定条件下，行为实施人经有利害关系的人同意取得了原属于该利害关系人的权益，该行为的行政违法性便被排除。这种排除行政违法性的行为的成立必须符合以下要件：①行为实施人必须获得法定授权；②有关权益是受害人能够自由支配的；③利害关系人有自由支配有关权益的能力；④有关权益的得失不应追求任何危害社会的目的。如，某组织获得自愿捐款的行为。（4）执行有益于社会的职业行为因执行某项有益于社会的职业行为，需对某些合法权益实施必要的损害，这种损害只要不超出职业要求韵范围；就不构成行政违法。如。救护人员因抢救病人而不按交通规则行车的行为。排除这种行为的行政违法性的条件是：①行为是基于执行符合社会需要的职业要求，该职业的存在得到了法律的保护，而不是危害社会的职业；②执行职业行为应承担谨慎从业的义务，即不能使其损害权益明显大于保护权益(比例原则)。滥用职业特权，不能免除行为的行政违法性。（5）在法定范圃内行使权力(利)的行为行为人行使其享有的法定职权，有时虽对一定主体的权益造成一定的损害，但此损害是法律所允许的，不构成行政违法。如医疗机构发现患甲类传染病时对病人、病原携带者予以隔离治疗；公安干警对违反《治安管理处罚法》的行为人予以行政拘留；公民扭送现行犯罪分子到司法机关的行为等，均属于在法定范围内使权力(利)的行为。当然，该行为以存在法定权力或者权利为前提。超越法定权限、违反法定形式，同样将构成行政违法，行为人应承担行政责任。（P244-245）

(20).行政指导

是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律、法规和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。

(21).行政确认

是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。

(22).简述行政行为无效的法律后果。

（1）行政相对方可不受该行为拘束。（2）行政相对方可在任何时候请求有权国家机关宣布该行为无效。（3）有权国家机关可在任何时候宣布相应行政行为无效。（4）行政行为被宣布无效后，行政主体通过该行为从行政相对方处所获取的一切（如罚没款物等）均应返还相对方，给相对方造成的一切实际损失，均应赔偿。

(23).简述行政处罚与刑罚的区别。

（1）权利归属不同：行政处罚属于行政权的一部分，刑罚归于审判权的范畴。（2）实施处罚的主体不同：行政处罚由由外部管理权限的行政机关或法律、法规授权的组织实施；刑罚是由人民法院实施。（3）实施处罚的对象不同：行政处罚的对象是违反行政法律规范的公民、法人或其他组织；刑罚适用于犯罪分子。（4）作出处罚决定的程序不同：行政处罚是按照行政处罚法所规定的行政程序作出的；刑罚是根据刑事诉讼法的程序作出的。（5）处罚的种类不同：行政处罚的种类很多，既有行政处罚法的统一规定，又有各单行法律、法规的分散规定。刑罚的的种类统一由刑法规定，有两类十种，即五种主刑和五种附加刑。

(24).简述行政程序公正原则的保障制度。

（1）回避制度：在行政程序中，同行政相对人或者行政事项有利害关系的公务员必须避免参与有关行政行为，以确保行政行为形式上的公正性。（2）合议制度：对于某些重大的问题，特别是有关专业性强、技术性要求较高的事务，或者公共性极强的问题，应当由若干公务员组成一定的会议或者委员会，以合议的形式作出行政行为。（3）辩论和听证制度：行政程序公正的原则为行政相对人行使陈述权和申辩权以及要求听证权奠定了基础。（4）专家咨询（论证）制度：行政程序公正的原则要求确保行政主体在形成意思表示的过程中充分尊重专家的论证或者咨询，而专家的论证或者咨询制度对于行政主体正确、公正地作出行政行为，是大有裨益的。

(25).联系实际论述行政法在法律体系中的地位和作用。

一、行政法在法律体系中的地位　　我们认为，行政法是仅次于宪法的部门法，是我国社会主义法律体系中最重要的部门法之一。关于这一点，我们拟从以下三方面来论述。　　第一，从行政法的调整对象上来看，行政法调整着广泛而重要的社会关系，这类社会关系与国家权力、公民权利息息相关，是公民权利与国家权力关系的重要组成部分。　　第二，从行政法与宪法的关系来看，行政法是宪法的重要的实施法。首先，行政法是实施有关现代国家机构之间关系的宪法规范的主要法律，具有保障和监督对社会有广泛影响的行政管理作用。其次，行政法是实施宪法确定的各项基本国策的主要法律。不少学者称行政法为“小宪法”就在于行政法往往较全面地推行宪法确定的各项基本国策。第三，从行政法与其他基本法律部门的关系来看，行政法对其他部门法的影响越来越大。现代国家的行政机关已经越来越多地“干预”民事活动。综上所述，可以断言，行政法的确是仅次于宪法的一个重要的法律部门。　　二、行政法的作用　　行政法作为一门独特的法律部门，具有如下两方面的作用。　　（一）行政法具有保障行政管理有效实施的作用。第一，行政法确认行政权的相对独立性，确认行政权由国家行政机关享有和行使。第二，行政法确立行政机关相对于公民、法人及其他社会组织的行政权力，并赋予行政权以优益性、强制性等属性。第三，行政法保障行政机关对其公务员的管理权。第四，行政法保护行政机关在特别情形下的活动。例如，行政公开是现代政治生活的一项重要的民主原则，但许多国家的行政法通常都规定，行政机关可以国家安全、个人隐私、商业秘密等为由拒绝向申请人公开有关的政府文件。第五，随着社会发展的需要，行政法不断确定新的行政权能。　　（二）行政法具有保护公民、组织的合法权益的作用。就其内容而言包括体现现代民主政治原则的公民的政治权利和自由，如选举权、集会权、结社权、批评建议权、申诉控告权等；保障人民生活幸福的人身权、财产权、福利权、经营权等。行政法的上述两方面作用是对立统一的，二者互相依赖，不可偏废。

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