【成人自考】【刑法学】【00245】高频考点(76)

(1).减刑

减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的制度。

(2).犯罪的主观要件

犯罪的主观要件是指刑法规定成立犯罪必须具备的，犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度，包括故意和过失两种。

(3).缓刑

缓刑是指对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，如果暂缓执行刑罚确实不致再危害社会的，就规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行；在考验期内，如果遵守一定条件，原判刑罚就不再执行的一项制度。

(4).简述我国刑法上的犯罪构成要件。

犯罪构成要件是犯罪构成的组成要素，即要件的总和形成犯罪构成。我国刑法上的犯罪构成要件采用刑法理论的通说，认为犯罪构成有四个方面的共同要件，即犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件。犯罪客体，是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的利益(法益)。犯罪客体一方面表明了刑法的目的，即刑法的目的是为了保护法益；另一方面犯罪客体表明了犯罪的本质，即犯罪的本质是侵犯法益。刑法理论通常将犯罪客体分为一般客体、同类客体与直接客体。犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为人对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征，犯罪客观要件的内容首先是危害行为，危害行为是一切犯罪的共同要件。行为对象、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系，也是客观方面的重要内容，但它们不是一切犯罪的共同要件，只是某些犯罪的构成要件。犯罪主体，是指刑法规定的实施犯罪并且承担刑事责任的人(包括自然人和单位)。犯罪主观要件，是指刑法规定成立犯罪必须具备的，犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度，包括故意和过失。

(5).简述刑罚消灭的事由。

刑罚的消灭是指由于法定的或事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。刑罚的消灭必须基于一定的事由，包括判决确定前使观念的刑罚权消灭的事由与在判决确定后使现实的刑罚权消灭的事由，其中有些事由兼有双重事由的性质。概括起来主要有：超过追诉时效的；经特赦令免除刑罚的；告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法定事由。

(6).简述抢劫罪与以勒索财物为目的的绑架罪的界限。

(P371~375、341)抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。绑架罪是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或者满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。绑架罪中存在以勒索财物为目的而绑架他人的情况，抢劫罪中的暴力也可能是绑架行为，故容易混淆。二者的关键区别在于：前者只能向被绑架人的近亲属或者其他有关人物勒索；后者是直接迫使被绑架人交付财物，而不是向第三者勒索财物。行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者胁迫被害人离开日常生活处所后，仍然向该被害人勒索财物的，只能认定为抢劫罪，不应认定为绑架罪。

(7).试述交通肇事罪的概念、特征及刑事责任。

交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的行为。交通肇事罪的特征有：客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的行为。①必须有违反交通运输管理法规的行为。②必须发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失。③重大交通事故必须发生在交通过程中以及与交通有直接关系的活动中。④违反交通运输管理法规的行为与结果之间必须具有因果关系。主体是从事交通运输的人员即其他人员。单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪处罚。主观上只能是过失，即应当预见自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。行为人也可能有意识地违反交通运输法规，这在日常生活中可以说是“故意”，但不成立刑法上的故意。在这种情况下，行为人往往是轻信能够避免结果的发生，因而仍然是过失。交通肇事罪的刑事责任：犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣的情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。

(8).张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。问：（1）应如何认定甲的行为？（2）对张某的行为又该如何认定？

甲面对乙针对张某的暴力“行凶”行为，将乙一扁担打昏在地完全属于正当防卫，而且属于我国刑法规定的特殊正当防卫也即无过当防卫。当不法侵害人乙已经倒地昏迷不起时，也即在不法侵害人乙已经被制服的情况下，现实的不法侵害已经结束，张某又拿石头朝其头部猛砸数下，导致其死亡，此时已经不存在防卫的时间条件，故张某应构成故意杀人罪。

(9).简述平等适用刑法原则的基本内容。

平等适用刑法原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场所，都予以严格适用。我国《刑法》第4条规定了平等适用刑法原则：“对任何人犯罪，在 适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”平等适用刑法原则，是法律面前人人平等在刑法中的具体化。平等适用刑法原则的基本内容有： (1)平等地保护法益。 (2)平等地认定犯罪。一方面，在定罪上必须平等；另一方面，对于没有犯罪的任何人，也必须平等对待，不能随意动用刑罚侵犯其法益。 (3)平等地裁量刑罚。一方面，在犯罪性质相同、危害程度相同、行为人的人身危险性相同的情况下，所处的刑罚必须相同；另一方面，该判重刑的不得判轻刑，该判轻刑的也不得免除刑罚。 (4)平等地执行刑罚。对于判处刑罚的人，应当严格依照刑法规定平等执行。

(10).简述行为对象与犯罪客体的关系。

行为对象与犯罪客体的关系较为密切：行为对象反映犯罪客体，犯罪客体制约行为对象。二者也存在明显的区别： (1)行为对象所呈现的是事物的外部特征，它一般不能决定犯罪的性质；而犯罪客体所表现的是行为的内在本质，因而决定犯罪的性质。 (2)特定的行为对象只是某些犯罪的构成要件；而犯罪客体是一切犯罪的共同构成要件。 (3)行为对象并非在任何犯罪中都受到侵害；而犯罪客体在一切犯罪中都受到了侵害或者威胁。 (4)行为对象不是犯罪分类的根据，因为行为对象相同并不意味着犯罪性质相同；而犯罪客体则是犯罪分类的根据，因为犯罪客体要件相同意味着犯罪性质相同。

(11).简述刑讯逼供罪与非法拘禁罪的关系。

刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。 非法拘禁罪是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。 两罪的相同点有：都侵犯了公民的人身权利，都可能采取暴力或者其他手段限制公民的人身自由。 两罪的区别有： (1)对象不同。前者的对象是犯罪嫌疑人与被告人；后者的对象没有特别限制。 (2)行为表现不同。前者是使用肉刑或者变相肉刑；后者是非法拘禁或以其他非法剥夺他人人身自由。 (3)主观内容不同。前者以逼取口供为目的；后者不要求以逼取口供为目的。 (4)主体不同。前者是司法工作人员；后者是一般主体。

(12).试述假冒注册商标罪的概念、特征及认定。

假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。 假冒注册商标罪的特征： (1)客观方面具有以下特征：①行为人使用与他人注册商标相同的商标，未经注册商标所有人许可。②行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相 同的商标。一方面，行为人使用商标的商品与注册商标的商品必须属于同一种商品；另一方面，行为人所使用的商标与他人的注册商标相同。 (2)主体既可以是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人，也可以是单位。 (3)主观要件是故意。 (4)构成假冒注册商标罪还必须“情节严重”。 假冒注册商标罪的认定： (1)认定假冒注册商标罪，应注意区分罪与非罪的界限。①擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同或者相似的商标的，以及在同一种商品上使用与他 人注册商标相似的商标的行为，不构成假冒注册商标罪。②未经注册的商标，在不侵犯他人注册商标专用权的前提下，虽然可以使用，但不受法律保护，也不能取得 商标专用权。因此，假冒他人没有注册的商标的，不可能构成假冒注册商标罪。③擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购 买者误认为是该知名商品的，擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品的等等虽然都是不正当竞争行为，但不是假冒注册商标的行为，故不构成 假冒注册商标罪。 (2)认定假冒注册商标罪，还应正确处理本罪与以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品犯罪的关系。对以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的宜从一重罪论处。

(13).试述刑法解释的必要性与意义。

任何刑法都有解释的必要。(1)刑法内容是由文字表达的，任何用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展，使其外延模糊，需要通过解释界定刑法用语的扩展边际；绝大多数用语总是具有多义性，需要通过解释明确刑法用语应取何种含义；用语随着时代发展会产生新的含义，需要通过解释说明刑法是否接受新的含义；许多用语也存在“言不尽意”的情况，需要通过解释揭示其未尽之意。此外，刑法中有许多规范的概念与纯粹的价值概念，必须通过解释明确其含义。(2)刑法所规定的各种犯罪类型，都是对犯罪现象进行抽象的结果，而不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现，但现实的案件都是具体的，于是刑法规定与个案之间便存在距离。在这种情况下，要将刑法规定适用于具体个案，必须解释刑法的规定。(3)刑法具有相对稳定性，要使稳定的刑法适应不断发展变化的形势，就有赖解释。刑法解释的必要性说明了刑法解释的重要意义：刑法解释有助于人们正确理解刑法规定的含义与精神；有利于刑法的正确实施；有利于克服刑法的某些缺陷；有利于刑法的发展和完善。

(14).简述平义解释的含义及其优缺点。

(1)平义解释一般是针对法律中的日常用语而言，即按照该用语最平白的字义进行解释。(2)相对于其他解释技巧而言，平义解释是较为简单的。但显而易见的是，单纯对刑法条文作出平义解释，是不可能得出妥当结论的。在某种意义上看，如果对某个法条或者用语的平义解释结论是合理的，就意味着对该法条或者用语不需要解释。仅对法条或者用语进行平义解释，不可能揭示法条与用语的真实含义，只是一种草率的或者机械的解释。

(15).简述普通刑法与特别刑法的含义及其冲突的处理原则。

普通法是指针对普遍性的犯罪，使用较广；特别刑法指针对特殊犯罪案件

(16).立法解释

立法解释，是指在刑法颁布后，由立法机关对刑法规定的含义所作的解释。

(17).试述体系解释需要特别注重的规范。

(1)体系解释并非仅要求解释结论在刑法范围内具有协调性，还要求解释结论具有合宪性，也要求解释结论与民法、商法等法律具有协调性。(2)必须以刑法总则规定为指导解释刑法分则。(3)遵守同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素之后使用的“等”、“其他”用语，要按照所列举的内容、性质进行解释。(4)必要时承认刑法用语的相对性。(5)要以基本法条为中心作出解释，而不能以补充法条为中心作出解释。(6)善于运用相关法条检验解释结论。(7)善于运用当然解释检验解释结论。(8)要考察解释结论的适用后果。

(18).非正式的刑法解释

非正式的刑法解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，没有法律效力，但对刑事司法乃至立法活动具有重要参考价值。

(19).简述进行比较解释时的注意事项。

在进行比较解释时，一方面，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。不能因为某种行为在国外属于刑法规定的A罪，而我国刑法没有规定A罪，便得出在我国“将某种行为认定为犯罪违反罪刑法定原则”的结论。另一方面，即使发现中外刑法在体例、表述上存在差异，也不意味着因为有差异而必然得出不同的结论。换言之，不能过分夸大不同规定、不同表述对解释结论的影响。

(20).试述刑法“但书”的作用。

刑法的同一条款的后段要对前段内容作出相反、例外、限制或补充规定时，往往使用“但是”一词予以表示，“但是”开始的这段文字称为“但书”。但书主要有以下情况：(1)对前段表示了相反关系；(2)对前段表示了例外关系；(3)对前段表示了限制关系；(4)对前段表示了补充关系。由此看来，但书对准确表达立法意图起着重要作用，解释和适用刑法时不可忽视但书。由于但书具有表示与前段相反、例外等功能，故不能轻易指责条文的前后矛盾。

(21).简述反对解释的含义及其采用情形。

反对解释(或反向推论、反面推论)，是指据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释技巧。反对解释只有在以下两种情况下才能采用：(1)法条所确定的条件为法律效果的全部条件(充分必要条件)；(2)法条所确定的条件为法律效果的必要条件。

(22).试述刑法的性质。

刑法具有区别于其他法律的特有属性，这主要表现在：(1)刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。(2)一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系，而刑法保护的虽然很广泛，但它同时具有不完整性。(3)一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法。(4)刑法具有补充性，即只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。(5)刑法是其他法律的保障法，即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法来调整和保护。

(23).试论刑法的性质。

刑法的性质，是指刑法作为法律体系的一部分所具有的区别于其他法律的特有属性。刑法区别于其他法律的特有属性主要表现在：(1)刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其他法律规定的都是一般违法行为及其法律后果。(2)一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系，而刑法所调整和保护的社会关系相当广泛。(3)一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。刑罚是国家最严厉的强制方法。(4)刑法具有补充性，即只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。(5)刑法是其他法律的保障法，即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法的调整和保护。

(24).简述广义解释方法的分类。

广义的解释方法可分为两类：一类是解释理由，如体系解释、历史解释、比较解释、目的(论)解释等(即解释的参照事项)，称为解释理由；另一类是解释技巧，如平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释等。

(25).简述普通刑法与特别刑法的概念及其效力问题。

普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，刑法典便是普通刑法。特别刑法是仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项(犯罪)的刑法。一般来说，单行刑法与附属刑法属于特别刑法。香港、澳门、台湾地区刑法仅适用于中国的特别地，也可谓中国的特别刑法。当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则仅适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个同等效力的特别刑法的规定，则应根据新法优于旧法的原则仅适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特．别刑法。

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